不买招标文件可以投标吗?

2019-05-18 09:02 阅读 168 次 评论 0 条

前些日子,同事问了我一个问题,“不买招标文件可以投标吗?”听了他的问题,我在脑海里迅速地将有关招投标法律法规过了一遍,好像真的没有相关的明确规定,这确是一个值得琢磨的有趣问题。

同事的这个问题也不是他凭空想象出来的,该问题源于某家企业员工的问询,“如果我向招标人报了名,但我不购买招标文件,而是从别的购买了招标文件的单位那里借招标文件复印,依据复印件编制投标书参与投标,请问:

1、这种行为合法吗?如不合法,违反哪条法律法规?

2、是否可以参与投标活动?如不可以参与投标活动,依据何在?

3、投标文件是否有效?如无效,依据何在?

针对这个问题,我仔细地查阅了相关的招投标法律法规文件,确实没有非常明确的规定禁止这种行为,但如果将相关的招投标法律法规结合起来理解并考虑到招标采购这种交易方式的固有特点,那么,我认为这种行为是不合法的。理由如下:

1.在招标公告中载明招标文件的发售信息是招投标法律法规的规定

招标采购与其他交易方式的最大区别是必须要有招标文件,招标文件是构成整个招投标活动的最根本的基础。而招标公告是招标文件的一部分,根据《招标投标法实施条例》第十五条的规定,“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本”。在现行的标准文本中,招标公告的格式中均明确规定了应载明招标文件或资格预审文件的发售时间、地点和费用等;《招标投标法》第十六条规定:“招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。”由此可见,开展招标活动就必须要发售招标文件。即使招标人为了吸引更多的投标人参加投标,不向潜在投标人收取招标文件费用,也不代表你能够向他人借用招标文件复印后就能够参加投标,因为你也必须向招标人办理了相应的手续并登记备案后才能免费获得招标文件,并能参加下一步的投标;

2.《招标投标法》第二十二条规定,“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。”既然招标人不得透露,那么潜在投标人又怎能去打探?潜在投标人不了解招标文件的获取人,又到哪里去借呢?从这一条理解,只有从招标人获取(购买)了招标文件的企业才能够成为潜在投标人,如果连潜在投标人都不是,即不具备投标的资格,那么你的投标文件也是无效的。

3.招标文件的编制是智力劳动成果,也有知识产权问题,招投标法律法规中规定可以向要求获得招标文件的单位或人按照“成本价”收取相应费用。根据相关规定它所出售的价格中可以包括为制作招标文件而进行的咨询、调研、编制、印刷、翻译等费用。

4.招标投标是一种有组织的市场经济活动,受到相应的法律法规的规范和约束。招标文件的发放,不是“撒传单”,而是有一定程序要求的。从交易方式和程序来看,招标公告为要约邀请,投标为要约,发出中标通知为承诺。面对招标人的要约邀请(招标公告),你连招标文件都不想购买,显然表明你对这个招标项目缺乏基本的诚意,这个标也就别投了,那就只能“非诚勿扰”了!再者,可举个社会上普遍的例子,现在社会上的职业资格考试,可以在网上报名,但需在现场确认交费,如果你只在网上报名,没有现场确认交费,相关机构是不会让你参考的。

5.根据《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的基本原则,不通过正规渠道从招标人或招标代理获得的招标文件(通过复印他人的而获得)是没有效力的,因为你没有获得招标人或招标代理的登记备案,那么在招标文件发售后的相关程序(比如,招标文件的澄清、现场踏勘、标前会等)你都无权参与,因而招标人也不会接受你的投标文件。

6.招标采购的最后中标人只有一个(分成多个标段的,可能会有多于一个的中标人),在未确定中标人之前,所有的潜在投标人都是竞争的对手。如果愿意给自己的对手提供招标文件让其复制的话,除了是相互勾结,“串通围标”之外,其他任何理由都是无法合理解释的。

7.《招标投标法》第二十三条规定,“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”显然,此条所说的“招标文件收受人”必然是被招标人或招标代理登记备案的招标文件购买人或单位。若潜在投标人的招标文件不是购买而是复印的,他们针对招标文件提出的问题,招标人或招标代理是不需要回答的。招标人或招标代理做出的招标澄清或补遗文件也是没有义务通知那些没有购买招标文件潜在的投标人。

8.从《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的第十七条、第二十六条、第二十七条、第二十八条的规定来看,招标人应掌握供应商获取招标文件的情况。虽然招投标法律法规没有明确规定“不买招标文件不能投标”,但从有关规定中可以看出是隐含了这样的要求的,招标人或代理机构把购买招标文件作为投标的必要条件也是合理的。

综上所述,我认为:没有购买招标文件的单位是不能投标的。

再补充说一下可酌情灵活处理的特殊情况:

在实际工作中也可能遇到以下的一些特殊情况,一种情况是集团型公司,可能先有某地的分公司或者办事处购买了招标文件,但分公司或办事处不是独立法人没有投标资格,因此在其分公司或办事处购买了招标文件后,而后真正的潜在投标人(集团公司或者某子公司)再来购买招标文件。由于不允许存在关联关系的两家公司或法人同时在同一项目中投标,也不可能让一家潜在投标人购买两次招标文件,在这样的情况下,应该让其集团公司内部协商,集团公司内确定了唯一的投标人后,允许其原购买招标文件者进行“授权转让”,同时应要求被授权的投标人将这一情况书面通知招标人或招标代理。还有一种情况是国际招标时,外商的中国国内代理购买了招标文件,但最后外商决定直接投标,我觉得在这种情况下我们也应承认外商从其代理获得招标文件后的“投标资格”。但这样做的前提是在每一家购买招标文件时应详细登记有关情况;必要时,应要求其补充“授权转让”有关的书面资料。

另外,鉴于社会上确有“未购买招标文件可否参加投标?”的疑问,招标人或招标代理机构可在招标公告中予以明示:“未购买招标文件的单位将不能参加投标”。

(注:此文发表在《中国招标》杂志第1148期上)

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