制造商因产品系数造假被禁止参加政府采购,代理商拿其产品可以投标吗?

2019-10-30 09:13 阅读 63 次 评论 0 条

政府采购领域近日也发生了一起案例。某制造商此前因产品系数造假而被禁止参加政府采购活动一年,在此期间,某代理商仍持此产品参与另一政府采购项目,但招标文件以星号条款的形式规定,投标人所投产品制造商若有受过相关财政部门处罚且期限未届满的,将取消投标人的投标资格。该代理商“落榜”后提出投诉,经审查,当地监管部门依据招标文件的上述规定驳回了投诉。对此,业界不免发声质疑:制造商被“禁赛”,代理商也要受“牵连”吗?

法无禁止即可为、具体问题具体分析、还权采购人......采访中,此类答案不绝于耳。

案件处理无误:法无禁止,招标文件可作“参照物”

“有法从法,法无禁止的,应严格按照招标文件的规定执行。”这是大多数专家给出的观点。

“针对本案例的处理结果,个人认为是没有问题的。”中机国际招标有限公司总经理岳小川表示,招标文件已经规定得很清楚了,如果制造商受过相应处罚且期限未届满,代理商也被取消投标资格,同时,该条款没有遭到质疑,其具有合法性,基于这一点,监管部门的处理是正确无误的。

然而,记者查阅政府采购相关法律文件后发现,《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第七十七条规定:“供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动......”但此条款并未对“禁赛”情形作出具体解释,是禁制造商、禁代理商,还是禁产品?子丑寅卯,难下定论。

对此,岳小川告诉记者:“根据《政府采购法》第七十七条的规定,供应商是不能再直接‘参赛’的,包括投标、谈判等一系列政府采购活动其都不能参与,但该条款确实未对‘限令’情形作出具体解释,据此,代理商是否有资格参加政府采购,我认为应按照民事法律‘法无禁止即可为’的原则,允许其参与。至于采购人能否对法律没有明确的事项自行限制,我认为是可行的,因为这是采购人的权利。”

众所周知,法律不能穷尽现实。“采购要回归本质,即购买保质保量的产品,招标文件的条款要与采购需求、实际情况相对应,因此该项目招标文件星号条款的约定是合理的。”上海市政府采购中心采购二科科长顾文林提出,“况且,依据《政府采购法》第五十二条的规定,供应商认为采购文件条款使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。此代理商在采购结果公示后才提出质疑,是否早已超过了法律时效呢?”

此案例恰恰也提示其他采购人,如果采购人有充分的理由认为,因产品系数造假而被罚的制造商所提供的产品存在质量风险,代理商是不能忽略这一问题而继续持相同产品参与政府活动的,此情形要在采购文件中加以明确,如若采购文件没有作出“显性”规定,一旦出现类似本案投诉的话,可能处理起来会比较麻烦。采访中,许多专家这样表示。

类似要求有争议:现实繁杂,法律条文不能包罗万象

为详实了解案件的来龙去脉与核心要点,记者拨通了投诉处理当事人厦门市海沧区财政审核中心陈晋绪的电话。陈晋绪向记者坦言,通过本案例,希望法律文件可以对此类情形加以明晰。

制造商被罚,代理商也要受“牵连”吗?现实繁杂,此类情形都要在法律条文中明确吗?对此,大多数专家给出了否定的答案。

——“一棍子打死”的做法不合理,不利于企业成长和营商环境优化。岳小川表示,对供应商的惩戒如果采取“一棒子打死”的做法,既不允许其作为供应商直接参加政府采购活动,也不许可其通过代理的方式间接来参与,这样操作恐怕会造成其他问题。因为随着我国政府采购加入世贸组织进度的加快,政府采购的范围可能会逐渐扩大,如果一个供应商不能参加任何政府采购活动,那么它大概也就无法存续了。

“对于这一类有违反政府采购规定、有一定瑕疵的供应商,按照目前的法律解释,不允许其直接参与政府采购活动,惩戒的目的就已经达到了。如果不给其留任何出路,个人认为是不妥的,不适合再进一步扩大惩戒的范围。”岳小川亮明了观点。

此外,还有专家强调,代理商代理的是制造商的产品,而不是其行为,代理商要为其代理的产品负责,而不是为产品生产厂家的行为负责。

——客观事实不允许,法律条文无法逐一捕捉操作漏洞。海南菲迪克招标咨询有限公司的彭时明指出,在本案件中,招标文件有明确的约定,“投标人所投产品制造商若有受过相关财政部门处罚且期限未届满的,将取消投标人的投标资格”,供应商应执行这一约定。此类问题,不宜过度解读,也不宜设定过细的规则,应当由采购人根据项目的特定情况自主认定。行政处罚的禁止项究竟如何选择,由于违规情形、产品与厂家、与代理商的关联程度千差万别,这很难说得清道得明,也是僵硬的法律条文无法逐一描述、环环对应的。

“因此,还应具体问题具体分析。”彭时明进一步指出,比如,制造商生产行为违规被处罚,像污染、盗版、专利侵权、质量低劣、产品存在安全隐患等,则应当既禁止制造商参与政府采购活动,也应禁止产品流通到政府采购市场,即代理商违禁;如果制造商被限制是由于投标文件造假,是商业行为违禁,被处罚的就应当只是行为主体,即制造商,而不应该“株连”其产品及产品的代理商。

应对建议多元化:群策群力,各方当事人应共同作为

站在案件处理的“十字路口”,面对制造商受罚情形,该如何要求代理商的投标行为?

“与其寻求法条援助,不如归权采购人,尊重采购人的判断和选择。”彭时明表示。

“还权采购人的重要体现是提高招标文件的质量。此案例正是由于招标文件编制周密,预见了不利情形,监管部门才能依据招标文件作出合法合理的处理决定。”某业内人士指出。

中国人民大学公共资源交易研究中心执行主任王丛虎提醒到,还权采购人并无过错,但采购人不能超越法律规定,更不能在招标文件中滥用权力,随意剥夺合法投标人的资格。为此,采购人在编制招标文件过程中,应该充分把握政府采购招投标的相关规定精神,不能任意扩大限制范围,否则会限于另外一种不公平的情形。另外,采购人或代理机构在编写招标文件时,应该深入把握法律的原则和条款、吃透政策的实质内容,以提高招标文件的质量。

采购人要结合实际,让招标文件法理兼备;供应商也要正己守道,让投标活动阳光合规。

经常参与政府采购活动的联想(上海)有限公司的相关负责人向记者介绍,一般情况下,代理商和厂商(制造商)沟通完毕后才能去投标,如果代理商明知产品涉嫌造假还去投标,这很有可能是故意为之。

代理商要严于律己,财政部门切不能越俎代庖。深圳市公共资源交易工作委员会办公室汪泳还指出,如果产品确有质量问题,是否应当禁止将此产品销售给采购人?此事应移交有关部门处理,该禁止就禁止,同政府采购监管部门无关,财政部门无权禁止产品流通。

湖南省公共资源交易中心原处长刘跃华建议,财政部门要做的是,一方面,要抓紧“重大违法纪录”和“严重违法失信记录”的平台建设,使处罚-公示-查询一步到位,为政府采购提供方便快捷的服务通道。另一方面,应加紧制订相关代理商参加政府采购活动的行为规范,目前很大一部分政府采购供应商系代理商,他们中有的是一些无厂房、无技术人员、无设备的“三无游击队”,对他们的行为规范不能与有厂房、有技术人员、有生产设备的“三有”经济实体同等看待,要根据其特质调整其行为规范。

  法律链接

《中华人民共和国政府采购法》第七十七条供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)提供虚假材料谋取中标、成交的;(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的; (四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的; (五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;(六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标、成交无效。

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